A. CASES
1. Is the legalization of the polygamy really that far? (Tribunal Supremo of Madrid, Sala de lo Contencioso, section IV, January 24, 2018, no. 84).
Through its decision no. 84/2018, the Supreme Court of Madrid, based on art. 23 of the Agreement on social pension concluded with Morocco in 1979, ascribed the right to receive the survivor’s pension to the second widow of a soldier of Moroccan origin.
This is an extremely innovative decision that highlights debated and complex topics, such as the inclusion of the Islamic culture in the western world, the correct interpretation of the concept of public order and the protection of women’s dignity.
(The decision can be read in Spanish below*).
2. The German marriage age reform.
In Germany, the Gesetz zur Bekämpfung von Kinderehen, which came into force on July 17, 2017, reformed § 1303 BGB that regulates the age of marriage.
Through the reform, two actions have been taken by the German legislator: first of all, with regard to the national law, he intended to enhance the maturity and the consciousness of the marriage. Instead, with regard to the international private law, he intended to settle some controversial issues related to the several refugees’ cases.
(The article can be read in Italian at http://www.rivistafamilia.it/2018/03/01/la-riforma-delleta- matrimoniale-germania/).
3. The European Court of Justice places limit to the power of the State to determine the sexual orientation of the asylum seekers (ECG, section III, January 25, 2018, no. C- 473/16).
In this decision, the European Court of Justice established that even if the State has the power to conduct a psychological evaluation of the asylum seekers, it is considered a breach of the art. 7 of the European Convention on Human Rights using such an evaluation to determine their sexual orientation.
(The decision and its comment can be read in Italian at http://www.rivistafamilia.it/2018/03/27/la- cgue-pone-limiti-al-potere-dello-accertare-lorientamento-sessuale-del-richiedente-asilo/).
4. The European Parliament recommends the State to apply the “best interest of the child” principle even to the management of migration flows.
The European Parliament resolution, adopted on May 3, 2018, provides the application of the “best interest of child” principle in all the procedures and decisions affecting foreign minors, regardless of whether they have the status of migrants or refugees.
(The comment can be read in Italian at http://www.rivistafamilia.it/2018/06/28/parlamento-europeo- raccomanda-agli-stati-attuare-principio-dellinteresse-superiore-del-minore-anche-nella-gestione-dei- flussi-migratori/).
5. Field of application of the visiting right regulated by the Bruxelles II-bis Regulation (ECJ, section I, May 31, 2018, no. C-335/17).
The case submitted to the European Court of Justice involved the application of the visiting right, as regulated in the Bruxelles II-bis Regulation, in the relationship between grandparents and nephews.
According to the European Court of Justice, art. 8 of the Bruxelles II-bis Regulation has to be broadly interpreted and can be applied to the abovementioned relationship.
(The decision and its comment can be read in Italian at
http://www.rivistafamilia.it/2018/07/06/lambito-applicativo-del-diritto-visita-contemplato-nel- regolamento-bruxelles-ii-bis-secondo-la-corte-giustizia/)
B. LAW
1. The double-motherhood in the Spanish legal system.
By Law no. 13/2005 the Spanish legal system admitted the adoption of minors by two married women. The development of the legislation and jurisprudence enabled the application of such provision to other several cases.
In this regard, the Law no. 19/2015 reformed two articles [art. 7.3 of the Ley sobre Técnicas De Reproducción asistida (Ley 14/2006) and art. 44.5 of the Ley de Registro Civil] to simplify the acquisition of parental-child relationship with the minors born into a marriage between women.
(The comment can be read in Italian at http://www.rivistafamilia.it/2018/05/18/la-doppia- maternita-nellordinamento-giuridico-spagnolo/).
2. The modernity in the Catalan Succession Law.
In the field of the Succession Law, Catalan Law has always differed from the Spanish one. Traits of modernity were introduced by the Law no. 10/2008, such as widening of the causes of disinheritance of the reightful heirs, the protection claim of the older testator and the equal status of the spouse to the stable cohabitant according to the inherited rights. These legal provisions aim to balance the familiar solidarity on one side, and the libertas testandi, on the other.
(The comment can be read in Italian at http://www.rivistafamilia.it/2018/04/19/tratti- modernita-del-diritto-successorio-catalano/).
* Tribunal Supremo of Madrid, Sala de lo Contencioso, section IV, January 24, 2018, no. 84; President: Jorge Rodríguez Zapata Pérez – Judge Rapporteur: Antonio Jesús Fonseca Herrero Raimundo.
(Omissis)
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, sección octava, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de doña … contra la Resolución del Ministerio de Defensa de fecha 9 de febrero de 2015, por la que se desestima el recurso de Alzada que había sido interpuesto contra resolución que con fecha 25 de noviembre de 2013 fue dictada por la Dirección General de Personal, de la Subdirección General de Recursos de la Secretaría General Técnica del Ministerio, y que acordó denegarle la solicitud de pensión de viudedad.
En dicho recurso, tal como consta en el expediente administrativo remitido fue debidamente emplazada doña …, en su condición de primera esposa del súbdito marroquí causante de la pensión don …, sin que compareciera en forma.
SEGUNDO .- La sentencia recaída en ese proceso con fecha 18 de octubre de 2016 contiene el siguiente Fallo:
«Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 467/2015, interpuesto por Da …, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén asistida de la Letrada Da Beatriz García-Tuñón Mederos, siendo parte demandada el Ministerio de Defensa representado y asistido por el Abogado del Estado contra la Resolución del Ministerio de Defensa, de fecha 9/2/2015, por la que se desestima el recurso de Alzada formulado por la recurrente, contra resolución de fecha 25/11/2013, denegatoria de la pensión de viudedad instada, expediente NUM000. Sedesestima la pretensión instada al no encontrarse el supuesto de hecho contemplado en la
normativa vigente aplicable al caso RD Legislativo 670/87 en su artículo 38 y no acreditarse vulneración del artículo 14 de la CE, por concurrir un supuesto de “bigamia”.
Declaramos la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas que se confirman, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.
Procede la imposición de costas a la parte recurrente al haberse desestimado la pretensión, en vigor la Ley 37/2011.».
TERCERO .- Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte ahora recurrente interpuso el citado recurso de casación.
CUARTO .- Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de 21 de marzo de 2017 , se acordó lo siguiente:
«Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de doña … contra la sentencia 474/2016, de 18 de octubre de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid dictada en el procedimiento ordinario núm. 467/2015.
Segundo. Precisar que las cuestiones en las que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:
1. Si la constatación de una situación de poligamia impide, por razones de orden público, el reconocimiento del derecho a una pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado, regulado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, a favor de todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español.
2. Si el artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos, de 8 de noviembre de 1979, resulta aplicable a efectos de ampliar o extender la condición de beneficiarias de pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado a todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas, en una situación de poligamia, con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español.
3. En caso afirmativo, cuál ha de ser el criterio para el cálculo del importe de la pensión de viudedad correspondiente a las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo causante. Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 38 y 39 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado en relación con elartículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos, de 8 de noviembre de 1979.».
QUINTO .- En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 19 de abril de 2017, la representación procesal de doña … solicita se case y anule la sentencia recurrida y se estime el recurso de casación en los términos interesados.
SEXTO .- Mediante Providencia de 30 de mayo de 2017, se da traslado del escrito de interposición a la parte recurrida que presenta escrito de oposición el 1 de junio de 2017, en el que solicita se dicte sentenciatotalmente desestimatoria del recurso de casación interpuesto de contrario.
SÉPTIMO .- Por providencia de 13 de septiembre de 2017 se acuerda, de conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicción, que ha lugar a la celebración de vista pública y por providencia de 30 de noviembre de 2017 se señala para el día 16 de enero de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto. Con fecha del siguiente 18 de enero de 2017 la sentencia fue entregada para su firma.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida
El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada el día 18 de octubre de 2016 por lasección octava de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña … contra la Resolución del Ministerio de Defensa de fecha 9 de febrero de 2015, por la que se desestimó el recurso de Alzada que había sido interpuesto contra resolución de fecha 25 de noviembre de 2013 de la Dirección
General de Personal, de la Subdirección General de Recursos de la Secretaría General Técnica del Ministerio, y que acordó denegarle la pensión de viudedad que había solicitado.
La razón por la que fue denegada la pensión de viudedad por la Administración fue considerar que el régimenjurídico aplicable estaba integrado por la Orden de Presidencia de Gobierno de 1 de marzo de 1977 (BoletínOficial del estado de 7 del mismo mes y año), por la que se dictan normas para el retiro del personalsaharaui de la Policía Territorial de Sahara. Disponiendo su punto octavo que “las repetidas pensiones no serántransmisibles, y extinguido el derecho de un pensionista, no podrá recuperarse por ningún motivo”. Consideróque tal norma era de aplicación por la previsión contenida en la Disposición adicional cuarta del Decreto de22 de octubre de 1926 que reguló el Estatuto de Clases Pasivas, vigente al no haber sido derogado por el Real Decreto Legislativo 680/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado.
La sentencia impugnada, tras señalar la actuación administrativa que se recurre y resumir la posición procesalde las partes – sintetizando las alegaciones de la actora diciendo que “alegando en cuanto al fondo del asunto: infracción del derecho de la recurrente con vulneración del principio de igualdad en aplicación de la Ley aldenegarle la pensión de viudedad pese a haberse reconocido a otras solicitantes, existiendo cambios de criterios en relación a la pensión de viudedad. Alega que el fallecido disponía de documento nacional de identidad bilingüe y había percibido prestación de retiro con arreglo a la legislación de Clases Pasivas”-, llega a la desestimación del recurso con los argumentos que desarrolla en los fundamentos de derecho cuarto a séptimo y que, en síntesis, son los siguientes:
(1) declara probado que la actora solicitó la pensión de viudedad tras el fallecimiento de su esposo … en fecha 24/1/2013, quien era beneficiario de una pensión con cargo al erario público del Reino de España – y siendo su segunda esposa, teniendo reconocida la primera de ellas – …- esa pensión por sentencia de la misma Sala y sección de 21 de julio de 2016 dictada en el procedimiento ordinario 463/2015;
(2) afirma que esa situación de bigamia acreditada está prohibida y penalizada por el artículo 217 y siguientes del código penal y, además, afirma que resulta incompatible con las normas aplicables y supone una situación de desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos, y como viene acogiendode forma reiterada por la doctrina del
Tribunal Supremo, citando las sentencias de 14 de julio de 2004, 10 y19 de junio de 2008, 14 de julio de 2009 y de 4 de julio 2011;
3) mantiene que el tenor literal del artículo 38 del RD Legislativo 670/87, de 30 de abril, de Clases Pasivas del Estado, cuando determina las condiciones del derecho a la pensión lo hace expresando con toda claridad los diferentes supuestos que pueden concurrir y, así, configura de forma detallada para todos ellos los requisitos necesarios referenciados a una situación monógama pues alude “al cónyuge”, no a los cónyuges, de manera que no se contempla en dicha normativa una situación de bigamia;
(4) rechaza la vulneración del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española pues es pacífica y reiterada la doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional en el sentido que dicho principio puede invocarse en términos de la legalidad y, en este caso, no concurre esa legalidad normativa al quedar acreditada la situación proscrita de “bigamia” y no contemplar el Real Decreto Legislativo 670/1987 la pensión de viudedad para casos como el presente, haciendo referencia el tenor literal del artículo 38 a “cónyuge” en singular.
SEGUNDO .- La identificación del interés casacional
El interés casacional del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo declarado mediante Auto de esta SalaTercera (Sección Primera) de 21 de marzo de 2017, a la determinación de si puede ser reconocida, o no, lacondición de beneficiaria de una pensión de viudedad del régimen de clases pasivas del Estado, regulado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, a todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español, debiendo pronunciarnos sobre (1) si la situación de poligamia lo impide por ser contraria al orden público nacional, (2) si el artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos de 8 de noviembre de 1979 resulta aplicable a efectos de extender la condición de beneficiarias a todas las esposas y, (3) en caso afirmativo, cuál sería el criterio para el cálculo del importe de la pensión de viudedad que correspondería a todas ellas.
La resolución de la cuestión suscitada precisa de la aplicación e interpretación, al menos, del artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos de 8 de noviembre
de 1979, y de los artículos 38 y 39 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se regula el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado.
TERCERO .- Delimitación del supuesto de hecho en el que se enmarcan las cuestiones de interés casacional .
Siendo estas las cuestiones a analizar y antes de resumir las posiciones de las partes conviene dejar delimitado que nuestra respuesta viene referida a un concreto y particular supuesto de hecho: el de un súbdito marroquí que sirvió como soldado de segunda en la Compañía Mixta de Ingenieros de la Policía Territorial de Sahara desde el 1 de diciembre de 1949 hasta el 31 de diciembre de 1959, fecha en la que pasó a la situación de retirado de conformidad con dispuesto por la Orden de Presidencia de 14 de junio de 1098 (Boletín Oficial del Estado de 12 de julio de 1980), generó derecho a pensión de retiro con cargo al erario público español, pensión que percibió hasta su fallecimiento el 23 de enero de 2013.
La sección octava de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid – mismo órgano que dicta la sentencia ahora impugnada – dictó sentencia el 21 de juliode 2016 en el procedimiento ordinario 463/2015 reconociendo la misma pensión de viudedad a quien era la primera esposa viuda del citado súbdito marroquí – doña … – y, por tanto, ha reconocido que el fallecimiento del causante genera derecho a pensión de viudedad. El examen de esa sentencia, ya publicada, pone de relieve que la razón de decidir fue el criterio fijado por esta Sala Tercera al resolver numerosos recursos, haciendo cita de diversas sentencias del años 2013, entre ellas la invocada por la hoy recurrente en la demanda presentada en el recurso contencioso administrativo que dio lugar a la sentencia impugnada, que era la dictada el 17 de mayo de 2013 -recurso de casación 821/2011 -, sentencia que consideraba acreditada la vulneración del principio de igualdad por no considerar justificado el cambio de criterio administrativo al resolver sobre el derecho a la pensión de viudedad. Es decir, la cuestión planteada en los recursos interpuestos por las dos esposas era la misma. No consta que esa sentencia haya sido impugnada.
CUARTO .- Las alegaciones de las partes sobre el citado interés casacional.
En el escrito de interposición, partiendo de afirmar que la sentencia impugnada vulnera el artículo 96 de la Constitución Española por no aplicar el Convenio sobre Seguridad Social
entre España y Marruecos de8 de noviembre de 1979 – su artículo 23, cuando dispone que “La pensión de viudedad causada por untrabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación.”-, hace una exposición de las “líneas jurisprudenciales” existentes, concretando las siguientes:
1a) aquella que no admite los efectos del segundo o posteriores matrimonios por considerarlos nulos con arreglo a la normativa española y, por tanto, rechazan el reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad de las segundas y posteriores esposas – sentencias de Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas de Cataluña – de 30 de julio de 2003 – y de Valencia – de 6 de juniode 2005 -.
2a) la que admite efectos al segundo y posteriores matrimonios y distribuye la pensión de viudedad en función del tiempo de duración de los matrimonios – sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justiciade la Comunidad Autónoma de Madrid de 29 de julio de 2002, de 26 de diciembre de 2004 y de 31 de mayo de 2005.- La primera hace aplicación del artículo 23 del Convenio de Seguridad Social entre España y Marruecos.
3a) y, finalmente, la que admitiendo esos efectos, considera que la pensión de viudedad debe distribuirse en parte iguales entre todas las posibles esposas – sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Galicia – de 2 de abril de 2002 – y de Andalucía – de 30 de enero de 2003 y de 18 de junio de 2015, ambas de la Sala de Málaga -. Las dos últimas hacen aplicación del artículo 23 del Convenio de Seguridad Social entre España y Marruecos.
La parte se muestra partidaria de esta última “línea jurisprudencial” y, a continuación, efectúa alegaciones sobre las cuestiones a las que el Auto de la sección primera de esta Sala de 21 de marzo de 2007 reconoció interés casacional objetivo. En síntesis, expone (1) que las razones de orden público que permitirían negar validez al matrimonio polígamo y que subyacen en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que cita la sentencia impugnada y en la dictada por el Tribunal Constitucional 194/2014, de 1 de diciembre, no pueden excluir todos
sus efectos, afirmando la existencia de un orden público atenuado que permitiría, modulando el artículo 12.3 del código civil , reconocerle determinados efectos que denomina
“periféricos” que beneficiarían a las partes más débiles del vínculo matrimonial y, entre ellos, la pensión de viudedad; (2) que de acuerdo con el sistema de fuentes, con el principio de
jerarquía normativa y con las previsiones del artículo 96 de la Constitución Española los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno y, por ello, la previsión del artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos de 8 de noviembre de 1979, cuyo Instrumento de ratificación está publicado en el Boletín Oficial del Estado de 13 de octubre de 1982 (en vigor desde el 1 de octubre de 1982 y modificado por el Protocolo Adicional de 27 de enero de 1998, publicado éste en elBoletín de 24 de noviembre de 2001) resulta procedente ampliar o extender la condición de beneficiarias de pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado a todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas, en una situación de poligamia, con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español, razón por la que debe reconocerse esa condición a la recurrente como segunda esposa de un súbdito marroquí perceptor de una pensión de retiro con cargo al Estado español; (3) que la aplicación del artículo 23 del citado Convenio impone la distribución por iguales partes de la pensión de viudedad entre todas las esposas que reúnan y acrediten esa condición.
Con base en todo ello termina suplicando la estimación del recurso, con anulación de la sentencia impugnada, y que se efectúa pronunciamiento por el que
1o) se efectúe reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no solo a la primera esposa del varón polígamo, sino también a la segunda o ulteriores esposas.
2o) que se reconozca la condición de beneficiarias de la pensión de viudedad a la segunda o ulteriores esposas como efecto de matrimonio que contrajo el causante conforme a su legislación personal nacional.
3o) que el criterio del cálculo del importe de la pensión de las segundas o ulteriores esposas beneficiarias de la pensión será el de reparto por iguales partes entre todas ellas.
Por su parte, el Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso afirmando que la situación de poligamia, según sentencia de esta Sala de 4 de julio de 2011 – recurso de casación 5031/2008 – es contraria al orden público y, por ello, opuesta a la posibilidad de
concesión de una pensión de viudedad, apreciación que no se ve alterada por el artículo 23 del Convenio de Seguridad Social entre España y Marruecos pues dicho precepto solo reconoce que la pensión, en caso de reconocimiento, debe repartirse por parte iguales entre las
beneficiarias y, evidentemente, en referencia a la existencia de esposas legales, esto es, sin incurrir en la situación de bigamia. Por ello, añade, no existe vulneración alguna de los artículos 38 y 39 del Real Decreto Legislativo 670/1987 en tanto que en ellos se regulan las condiciones para ser beneficiario de la pensión con la expresión “cónyuge”, es decir, en referencia a la esposa monógama y no a las polígamas.
QUINTO .- Examen de las cuestiones jurídicas que tienen interés casacional.
A) Las dos primeras cuestiones, por la evidente relación que presentan, tal y como tendremos ocasión de ver con nuestra exposición, serán analizadas conjuntamente.
Comenzaremos por decir que partimos de que los artículos 38 y 39 del Real Decreto Legislativo 670/1987 serían la fuente generadora del derecho a la pensión de viudedad de la recurrente (y de todas las esposas que de acuerdo con la ley personal del causante estuvieran simultáneamente con el causante perceptor de una pensión con cargo al estado español) y de que su denegación por la sentencia impugnada en casación es consecuencia de concurrir una situación de poligamia del súbdito marroquí causante de ella, debiendo analizar si tal situación de poligamia integra una razón de orden público que justifica tal denegación. Ocurre, además, que la sentencia impugnada niega la pensión de viudedad por no estar contemplada más que para los supuestos de matrimonio monógamo en el artículo 38 del Real Decreto Legislativo 680/1987.
Son múltiples las definiciones que pueden darse del orden público. De entre ellas podemos tomar aquella que lo conceptúa como el conjunto de principios e instituciones que se consideran fundamentales en la organización social de un país y que inspiran su ordenamiento jurídico. Ahora bien, para llevar a cabo una aplicación de la cláusula de orden público del artículo 12.3 del código civil (“en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando
resulte contraria al orden público”) el examen de tales principios debe atender al sistema de valores reconocidos en la Constitución Española ( STC 43/1986, de 15 de abril ), a las previsiones de Tratados Internacionales que formen parte de nuestro ordenamiento jurídico
por la dispuesto en el artículo 96 de nuestra Norma Fundamental y, además, por remisión de su artículo 10.2 de la Constitución Española , pudiendo estar en juego el sistema de derechos fundamentales y las libertades que la Constitución reconoce, éstos deberán ser interpretados de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
Para determinar si la situación de poligamia es o no contraria al orden público a los efectos que aquí nos ocupan, la Sala territorial parte del criterio establecido por reiteradas sentencias de la sección sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre los efectos que tal situación – de poligamia – tiene a la hora de reconocer o no a un súbdito extranjero la nacionalidad española, criterio que es claramente contrario a tal posibilidad por valorar que la situación de poligamia constituye un dato o factor de especial y determinante relevancia que acredita la inexistencia de un grado suficiente de integración en la sociedad española. La sentencia que revisamos lo expone claramente en su fundamento de derecho sexto con cita de las sentencias de esta Sala de 14 de julio de 2004 , de 10 y de 18 de junio de 2008, y de 14 de julio de 2009, y con transcripción de la dictada el 4 de julio de 2011 en lo siguiente: “la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del Derecho extranjero ( art. 12.3 CC ). Entendido el orden público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico, resulta incuestionable la incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello sencillamente porque la poligamia presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos. Tan opuesta al orden público español es la poligamia, que el acto de contraer matrimonio mientras subsiste otro matrimonio anterior es delito en España (art. 217 CP ).”. En esencia, la falta de reconocimiento de efectos al matrimonio polígamo destaca en la idea de que atentaría contra la concepción española del matrimonio y contra la dignidad constitucional de la mujer.
Nosotros no discutimos ahora esa conclusión general. Ahora bien, sí consideramos que este criterio no puede ser aplicado a nuestro caso puesto que, además de las notables diferencias de las situaciones de hecho subyacentes entre los casos analizados en esas sentencias y la que ahora nos ocupa, ocurre que aquí es el propio Estado Español quien, como sujeto de derecho
internacional y a pesar de la proscripción del matrimonio polígamo en nuestro ordenamiento jurídico – cuestión no discutida incluso por la parte recurrente -, admite un determinado efecto a dicho matrimonio en el artículo 23 del Convenio de Seguridad Social entre España y Marruecos de 8 de noviembre de 1979: que las sucesivas esposas del trabajador marroquí causante de la pensión puedan ser en España beneficiarias de esa pensión generada por el esposo polígamo y siempre que fuesen beneficiarias de dicha prestación según la propia legislación marroquí. Destacamos aquí cómo en el preámbulo del Convenio se dice:
“El Gobierno de España y el Gobierno del Reino de Marruecos. Resueltos a cooperar en el ámbito social.
Afirmando el principio de igualdad de trato entre los nacionales de los dos países en orden a las legislaciones de Seguridad Social de cada uno de ellos.
Deseosos de asegurar a los trabajadores de cada uno de los dos países que ejerzan o hayan ejercido una actividad profesional en el otro país una mejor garantía de los derechos que ellos hayan adquirido.
Han decidido concluir un Convenio tendente a coordinar la aplicación, a los nacionales de los dos países, de las legislaciones de España y del Reino de Marruecos”.
A juicio de esta Sala, dada la situación que dicho Convenio tiene en nuestro ordenamiento jurídico tras ser publicado en el Boletín Oficial del Estado de 13 de octubre de 1982 y por el reconocimiento que le otorga elartículo 96 de la Constitución Española, la existencia del citado Convenio Internacional de carácter bilateral pone de relieve que en nuestro propio ordenamiento jurídico existe un concreto efecto reconocible para los matrimonios polígamos de súbditos marroquíes y, por tanto, respondiendo a laprimera de las cuestiones de interés casaciona l, si el Estado Español reconoce esos efectos “atenuados” a las situaciones de poligamia de súbditos marroquíes, no es acertado oponer la cláusula general de orden público al reconocimiento de la condición de beneficiarias de la pensión de viudedad, ello aunque nos encontremos en un supuesto de clases pasivas del Estado. Efectivamente, la interpretación del
artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, cuando anuda el reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad al hecho de ser “cónyuge supérstite” del causante de los derechos pasivos, ha de ser interpretado atemperándolo necesariamente a esos parámetros de igualdad, consagrados en el artículo 14 de la Constitución Española, en los casos en que nos
encontremos con situaciones de poligamia de súbditos marroquíes, ello con el efecto de considerar cónyuge supérstite del súbdito marroquí polígamo a las sucesivas esposas que soliciten el abono de la pensión y que sean acreedoras de ese derecho en la legislación marroquí.
El citado artículo 23 del Convenio dispone que “La pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación”. Dicho precepto legal establece, en los casos de existir poligamia, la forma de distribución de la pensión de viudedad causada en España por un trabajador marroquí entre quienes tengan la condición de beneficiarias según la legislación marroquí. De esta manera, lo que hace es admitir en España la condición de beneficiarias del causante que reconozca la legislación marroquí y, por tanto, la posibilidad de que las diversas y simultáneas esposas del causante puedan obtener una determinada cuantía de la pensión generada con cargo al erario público español por el esposo polígamo. Es decir, otorga la condición de beneficiaria a las sucesivas esposas por el reconocimiento de esa condición de beneficiaria en el país – Marruecos – donde se contrajo el matrimonio polígamo válidamente. De esta forma queda cohesionado el sistema pues ante la situación de matrimonios polígamos válidos conforme a la ley personal del causante – Marruecos – se admite la condición de beneficiarias múltiples con base a la normativa del mismo país para, partir de ello, fijar la forma de distribución. La razón de ser de tal remisión – “conforme a la legislación marroquí” – no puede ser otra que la de dar cobertura limitada, ampliando o extendiendo la condición de beneficiarias, a las distintas mujeres que, de acuerdo con el ordenamiento marroquí, estuvieran simultáneamente casadas con el causante, en una institución o realidad social – la poligamia – que, siendo legal en Marruecos, en España sólo es contemplada por el derecho penal.
Es decir, el sentido del artículo 23 del Convenio, haciendo una interpretación integradora e igualitaria del párrafo primero del artículo 38 Real Decreto Legislativo 680/1987, nos llevará
necesariamente a entender referida la expresión “cónyuge supérstite” a quienes, en número superior a la unidad – y siempre mujeres -, hubieren permanecido simultáneamente casadas con el causante.
Obsérvese que no hacemos aplicación directa del artículo 23 del Convenio al régimen de clases pasivas del Estado, que por previsión normativa integra un régimen especial de la Seguridad Social para el personal sujeto a su ámbito de aplicación – artículo 1 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado – no previsto en el ámbito de aplicación delimitado por el artículo 2 del Convenio, sino que lo empleamos como criterio de interpretación válido por ser una previsión contenida en una norma de rango superior de nuestro ordenamiento jurídico y por estar en juego el principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución y en las Normas Internacionales sobre derechos humanos suscritas por España.
En conclusión, en respuesta a la segunda de las cuestiones, el artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos de 8 de noviembre de 1979 permite que, en el ámbito de clases pasivas del Estado y por vía interpretativa, pueda ampliarse la condición de beneficiarias de la pensión de viudedad del súbdito marroquí causante de la pensión de viudedad a la segunda y sucesivas esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado Español.
Y en la tercera de las cuestiones de interés casacional, que se refiere a la forma en que debería repartirse entre esas múltiples beneficiarias la pensión de viudedad, la respuesta es ya obvia y ha sido admitida incluso por la defensa de la Administración del Estado sobre la base de que el artículo 23 del Convenio estipula que la distribución de la pensión será “por partes iguales”. Por ello, el cálculo del importe de la pensión, partiendo de que estamos en un supuesto en que no consta ruptura del vínculo matrimonial antes del fallecimiento, se efectuará partiendo de que la pensión se distribuye por partes iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el súbdito marroquí causante de la pensión. SEXTO .- La conclusión
La presente sentencia, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, ha establecido en los precedentes fundamentos la interpretación de aquellas normas sobre las que el auto de admisión consideró necesario el enjuiciamiento del presente recurso de casación por esta Salsa Tercera del Tribunal Supremo y, conforme a ello, declarará:
1o) que la constatación de una situación de poligamia de un súbdito marroquí no impide, por razones de ordenpúblico, el reconocimiento del derecho a una pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado, regulado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, a favor de todas las esposas que, de acuerdocon su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargoal Estado español.
2o) que el artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos, de 8 de noviembre de 1979, por la posición jerárquica que tiene en nuestro ordenamiento jurídico tras ser publicado en el Boletín Oficial del Estado de 13 de octubre de 1982 y por el reconocimiento que le otorga el artículo 96 de la Constitución Española, permite que por vía interpretativa se pueda ampliar o extender la condición de beneficiarias de pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado a todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas, en una situación de poligamia, con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español que tenga origen marroquí, y que fuesen beneficiarias de la pensión según la legislación marroquí.
3o) que el cálculo del importe de la pensión se efectuará partiendo de que la pensión se distribuye por partes iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo causante.
4o) que el recurso de casación debe ser estimado y, con anulación de la sentencia, apreciando la vulneración del principio de igualdad denunciada en la instancia y por no haber sido cuestionada en ningún momento por la Administración la condición de beneficiaria de la esposa reclamante según la legislación marroquí, se reconocerá a doña … el derecho a la percepción de la pensión de viudedad generada por su fallecido esposo de origen marroquí, don …, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente a su fallecimiento, acaecido el 24 de enero de 2013, y calculándose su importe partiendo de que la pensión se
distribuye por partes iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo causante. Así mismo, se reconocerá su derecho al cobro de los haberes dejados de percibir desde esa fecha y hasta la efectiva percepción de la pensión que se le reconoce, más los intereses legales que procedan desde la presentación de la solicitud y hasta su efectivo pago.
SÉPTIMO .- Las costas procesales .
De conformidad con el dispuesto en el artículo 93.4 de la LJCA tras la reforma por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la sentencia que se dicte resolverá sobre las costas de la instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de esta ley y dispondrá, en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Por ello, se acuerda: a) no hacer imposición de las costas de la instancia por considerar evidente que el caso presentaba serias dudas de derecho por la dificultad que, por su singularidad, entraña la cuestión debatida. b) cada parte abonará, en cuanto a las del recurso de casación, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
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Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido, con base en la respuesta dada en el fundamento jurídico quinto a las cuestiones de interés casacional planteadas:
1o) HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña … contra la Sentencia dictada el 18 de octubre de 2016 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid en el recurso contencioso administrativo no 467/2015
2o) ANULAR la citada sentencia, DECLARANDO el derecho doña … a la percepción de la pensión deviudedad generada por su fallecido esposo de origen marroquí, don …, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente a su fallecimiento, acaecido el 24 de enero de 2013, y calculándose su importe partiendo de que la pensión se distribuye por parte iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo causante. Así mismo, se declara su derecho al cobro de los haberes dejados de percibir desde esa fecha y hasta la efectiva percepción de la pensión que se le reconoce, más los intereses legales que procedan desde la presentación de la solicitud y hasta su efectivo pago.
3o) NO HACER IMPOSICIÓN de costas en los términos previsto en el fundamento último. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
(Omissis).
